De la Constitución de 1920 a la Ley de Consulta Previa

Pável H. Valer Bellota

Chincheros llaqtarunakuna 
Comuneros de Chincheros,  Cusco, Perú
   FOTO: Carlos Quispe Huaman

En países postcoloniales los pueblos originarios son tradicionalmente excluidos del proceso de construcción jurídica de la nación. Durante buena parte de la historia republicana de nuestra América los pueblos indígenas prácticamente no existieron para los legisladores. La expulsión del indígena del campo jurídico produjo en varios escenarios de la vida política un falso Estado, un Estado fallido.

Este hecho es de enorme gravedad frente a nuestra realidad multicultural. El Perú es un país en el que conviven diversos grupos étnicos y nacionales, es una sociedad en la que diversos conjuntos de individuos que tienen culturas diferentes –que ocupan a su vez un lugar determinado en las posiciones de poder y dominación– están en contacto continuo. Y en la que se materializan cambios y adaptaciones en los patrones de la cultura original, generalmente en las culturas de los grupos más débiles sometidos a procesos de colonización o neocolonización. El fenómeno de la interculturalidad (entendida como el contacto, intercambio o dialogo entre culturas) es marcado por el hecho colonial, por la colonialidad del poder y del saber.

El Estado, desde su fundación, ha perdido repetidas oportunidades de responder adecuadamente a la multiculturalidad. No ha establecido esquemas legales de Derecho público que reflejen los anhelos históricos de todos los sectores políticos, culturales y nacionales que conforman la polys peruana. La historia muestra trágicamente cómo el sujeto constitucional indígena fue expulsado sistemáticamente del contrato social que constituyó la República.

Felizmente, en la actualidad, los fundamentos injustos de esta línea histórica están siendo desafiados desde diversos campos de la cultura, la política y el Derecho. Junto a los fenómenos de resistencia y continuidad cultural, en casi toda América Latina, se viene produciendo un fenómeno peculiar de “regreso a las culturas”[1]. Han aparecido nuevos paradigmas en la sociedad política mundial, como la difusión de la democracia y su relación con el reconocimiento oficial de la multiculturalidad. Ha surgido una nueva valoración de los derechos de construcción nacional que pone el acento en la afirmación de la diferencia cultural de los ciudadanos, en el reconocimiento de los grupos étnicos heterogéneos y la pluralidad nacional.

En el Perú esta aceptación multicultural tuvo su hito fundador en la Constitución Política de 1920 que reconoció la existencia legal de las Comunidades de Indígenas declarando imprescriptibles sus tierras. Sin embargo, en la década de 1970 dicha descripción legal cambia a partir del Decreto Ley 17716  (24/07/69) que ordena la Reforma Agraria. Esta disposición declara liquidado el sistema de haciendas y latifundios entregando la propiedad de esas tierras a las personas que trabajaban en ellas, abolió el yanaconaje, uniformó a los trabajadores de las antiguas haciendas bajo el término campesinos, sean éstos indígenas o no. El uso de las palabras indio e indígena en la documentación pública fue prohibido considerándose oficialmente denigrante el contenido y el significado de estos conceptos.

Posteriormente el Decreto Ley 20653, en 1974, reconoce a las comunidades nativas -usando éste término- para agrupar a los pueblos indígenas de la Amazonía y para diferenciarlos de las comunidades de campesinos de origen andino.[2] 

Desde 1995 -al menos formalmente- nuevos vientos empezaron a correr con la ratificación por parte del Perú del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.  Entrado ya el siglo XXI la legislación empieza a reconocer los derechos y la definición específica de los pueblos indígenas. Se puede mencionar, por ejemplo, la ley 27811 que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos.[3] Igualmente, la ley 28736, “Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial”.[4]

Existe entonces una línea histórica de reconocimiento paulatino. Ahora, se puede decir, que éste es un tiempo en el que un nuevo sentido común viene surgiendo en el Derecho, junto a nuevos paradigmas jurídicos. Los nuevos valores globalmente aceptados -entre otros- son la interculturalidad, el respeto de la diferencia, la tolerancia de la discrepancia, los derechos humanos, su acatamiento irrestricto y la necesidad de su promoción por los Estados.

Con referencia a los pueblos originarios, este nuevo sentido común lo indican específicamente la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Y en el ámbito peruano se expresa en la “Ley de consulta previa a los pueblos indígenas u originarios” (29785, de 7/09/2011). Esta ley ordinaria reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos. Establece que la consulta previa es un deber ineludible del Estado que debe realizarse antes de cualquier medida que pueda afectar derechos colectivos de los pueblos indígenas. Prevé incluso el deber del Estado de consultar planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos (existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo).

La ley y el reglamento sobre la consulta previa han sido criticados por una parte importante de las organizaciones indígenas peruanas  -por no ajustarse plenamente al extenso alcance de los nuevos paradigmas jurídicos-. Sin embargo, constituyen sin duda un hito en el reconocimiento y el intento de puesta en práctica del derecho a la participación plena de los pueblos indígenas en los procesos de desarrollo del país. Son, en este sentido, normas legales inaugurales que pueden ser utilizadas como una herramienta jurídica/política para avanzar progresivamente a la emancipación de los pueblos.

Los Gobiernos Regionales han comenzado también a decretar normas trascendentes para el derecho a la consulta previa. El Gobierno Regional de Amazonas ha promulgado la Ordenanza Regional 002 (3/05/2013) que dispone cómo consultar las resoluciones que tome en el ámbito de su competencia[5]. El Gobierno Regional del Cusco ha emitido la  Ordenanza Regional 034-2012, que declara de necesidad pública el desarrollo integral y la inclusión social de los pueblos indígenas y establece algunos principios importantes para el cumplimiento del Convenio 169-OIT. La importancia de estas leyes regionales -que son evidentemente perfectibles- radica en su contenido, en su discurso jurídico, favorable a la consideración del derecho al desarrollo, y a la inclusión en éste proceso de los pueblos indígenas.  

Estas leyes no deberían ser únicamente letras impresas en el papel. Deben realizarse  plenamente, y mejorarse tomando en cuenta los aportes de los pueblos. Tienen que transformarse en herramientas útiles, en poderosas chakitakllas[6], para hacer que los derechos fundamentales de los pueblos indígenas sean reconocidos de manera creciente y sean puestos verdaderamente en práctica en nuestra realidad cotidiana.

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[1] Los nuevos movimientos sociales y políticos contemporáneos, impulsados por una renovada energía que ha surgido desde el interior más íntimo del recuerdo histórico, de cuando el reinar indígena se trocó en vasallaje, recobran las identidades precolombinas, abren la tendencia de aprovechar las formas culturales más elevadas de la historia de América, y se expresan en el resurgimiento de los movimientos de los pueblos indígenas.

[2] Tradicionalmente se ha dividido al Perú en tres regiones naturales: Costa, Sierra y Selva. Actualmente se ha hecho más exacto hablar de regiones altitudinales. La “selva”, o Amazonía, comprende aproximadamente 800,000 Km2 (más del 60% del territorio peruano). La ley de reforma agraria excluyó de sus disposiciones a la Amazonía, no afecto a los latifundios establecidos en la selva baja.

[3] “Artículo 2.– Definiciones Para los efectos del presente dispositivo se entenderá por: a) Pueblos indígenas.– Son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En éstos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación “indígenas” comprende y puede emplearse como sinónimo de “originarios”, “tradicionales”, “étnicos”, “ancestrales”, “nativos” u otros vocablos.”

[4] “Para los efectos de la presente ley se consideran:  a) Pueblos indígenas.– Aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesión de un área de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitución. En éstos se incluye a los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial.”

[5]http://www.regionamazonas.gob.pe/sede/intranet/archivos/documentos/cr/transparencia/2013/05/ord2013_002.pdf
[6] Chakitaklla. s. Agri. Tirapié. Herramienta de labranza típica para la roturación de la tierra, utilizada desde la época de los inkas (...) ACADEMIA MAYOR DE LA LENGUA QUECHUA [Qheswa Simi Hamut'ana Kurak Suntur] Diccionario Quechua – Español, 2da Edic. Gobierno Regional del Cusco, Perú, 2005.