miércoles, 21 de noviembre de 2018

El nuevo indio: ciudadanía y emancipación política

Waynaruna, Qeros
 Foto: Hanna Rae, Facebook
En el Cusco, ciudad ‘ombligo’ de Nuestra América, en la primera mitad de siglo XX, se produjo una efervescencia intelectual cuyo producto más importante fue el indigenismo. Uno de los protagonistas más sobresalientes de este debate fue Uriel García, quien en los años 30 pronosticó que las identidades culturales genuinas se fundirían, sin perder su esencia autóctona, con los mejores aportes de la América contemporánea para producir un nuevo indio[1].
Y ese presagio parece estarse cumpliendo. Hoy, el ciudadano se convierte en el nuevo indio. Es en la ciudadanía plena, en la afirmación de la igualdad de derechos para todos, en el reconocimiento de la diferencia del origen nacional del indígena, y en la nueva distribución descentralista del poder político, que se realiza el ideal de la emancipación de los pueblos originarios del Continente.
El indígena se transforma en nuevo indio mediante la acción y la participación políticas. Cuando el segmento autóctono toma conciencia de su potencial, fortalecido por las nuevas narrativas descolonizadoras y emancipadoras americanas, desarrolla su obra política y comienza su camino a la superación de su condición de subordinado. En el engarzamiento del indígena en los procesos de descolonización y emancipación americanos, surge el nuevo indio.
¿Qué significa redimir al indio, es decir qué contenido debe tener la liberación del indio de su obligación de ser el sostén económico del Perú y de otros Estados americanos. Cómo librarlo de ser quien aporta la mano de obra que cincela el progreso de las ciudades a cambio de su alma cultural, de su condición de subalterno frente a los señores, de ser el segmento social que pone los muertos en las guerras de la historia y en las protestas sociales de hoy. Qué significa liberarle de su dolor, de su situación penosa de ser el aculturado, el “cholo”, el que está condenado a aprender con la verdadera educación la correcta palabra, el que asimila la cultura “delicada” de los vencedores y abandona la suya propia?
Uriel García, en su célebre libro “El Nuevo Indio” (1930) plantea que, en buena cuenta, esta liberación consiste en elevar al indio a la altura de la conciencia americana del presente. Fortalecer la simplicidad de su alma, desde la grandeza de su tradición y su cultura, acrecentándola, con la riqueza espiritual de hoy. El indígena debe dotarse de una nueva conciencia americana, fortalecer su tradición fecunda para hacerla más grande y renovarla, sin permanecer únicamente en el pasado.[2]
Esta obra literaria (“El Nuevo Indio”) es especialmente valiosa cuando plantea que el indígena tiene aptitud para su propia redención, que consiste en un proceso personal, interno, individual y también un proceso colectivo. En este paso encarnará las ideas nuevas americanas y resurgirá por su propio impulso. En palabras de U. García: “Cuando el indio sea realmente nuevo indio tendrá aptitud redentora, es decir, cuando sea un hombre distinto al que es. Y solo entonces producirá sus guías verdaderos y el ‘problema del indio’ será, así para la masa como para las generaciones jóvenes urgidas de solucionarlo, un estado de rebelión o no será nada” (p.119).
Continúa este autor manifestando que la cultura de América que liquide los rezagos tradicionales, y haga avanzar el espíritu neoindiano, será fruto de una rebelión interior como de una rebelión contra las fuerzas externas que mantienen el pasado. Se debe resolver no solo el problema para el indio sino de encontrar solución para todo el nuevo indio: “Crear nuevos indios totales”.
Portada Primera Edición de El Nuevo Indio
Foto: Biblioteca Municipal del Cusco
La redención del indio no es solo la lucha contra el gamonalismo y la expropiación, sino también contra el centralismo como forma de distribución geográfica del poder. Luchar contra el caciquismo constitucional del centralismo es imprescindible para lograr la redención del indio. El regionalismo es voluntad indiana de creación nacional, es la lucha del indígena contra la urbe europeizante. El regionalismo es una fuerza defensiva de la historia peruana. Los impulsos de cada zona histórica deben ser incrementados y ser dotados de autonomía. “La aldea, la provincia y la ciudad cada cual que cumpla su papel, como así lo mandan los Andes formidables”[3]
Las ideas de Uriel García encajan perfectamente con las percepciones del indianismo contemporáneo, como movimiento postcolonial. Son ideas muy adelantadas para su tiempo y además acertadas: se ha hecho patente que, a partir de las dos últimas décadas del siglo XX, el indigenismo ha tomado la forma de un movimiento social que se sustenta en una especie de nacionalismo contrahegemónico —contestatario y crítico del modelo económico y político— propio de sociedades (étnicas) subestatales.
De esta manera, el indigenismo ha recobrado una de sus formas originales principales de ideología vertebradora de la acción política de colectivos que se proclaman indígenas, autóctonos y superadores de la condición colonial. Estos grupos contrahegemónicos se convierten crecientemente en actores públicos que devuelven y contestan la construcción nacional de las estructuras y modelos tradicionales de los Estados, y desarrollan, a su vez, su propio discurso nacional. El resurgimiento de los pueblos indígenas, como importantes actores políticos, ha impulsado el surgimiento crítico de herramientas teóricas posmodernas que buscan interpretar más precisamente el fenómeno del indigenismo, ya no solo como un fenómeno artístico o estético, sino fundamentalmente como un hecho político que transforma el escenario tradicional del Estado.[4]
Los Estados democráticos deben responder apropiadamente a las demandas sociales del proceso social de regreso de las culturas, de la creación de nuevos indios totales, de una nueva ciudadanía neoindiana.  Como parte de esa respuesta deben acomodar y reformar sus instituciones, su modelo político, de manera que dé respuestas democráticas adecuadas a los procesos culturales contemporáneos. Los procesos sociales de organización indígena; la igualdad, la diversidad, la ciudadanía multicultural[5] y, en general, las reivindicaciones de la cultura[6]; así como la asunción de nuevos paradigmas políticos y jurídicos que proponen modelos constitucionales emancipatorios democráticos, plantean un nuevo escenario para el constitucionalismo y para todo el Derecho Público en general.





[1] GARCÍA O., José Uriel (Reimpresión 1973): El nuevo indio; (Primera Ed.1930); Ed. Universo, Lima.
 [2] Uriel García plantea una ruptura con la tradición del indio antiguo, una renovación profunda de su ser material e intelectual. Propone la superación del “agrarismo” y la apertura de su actividad hacia todos los campos económicos, sociales y políticos contemporáneos.
[3] García, U. Op Cit. p.121. 
[4] VALER BELLOTA, Pavel (2011). “Movimiento social e indigenismo político aymara. Descentralización y proyecto de Estado multinacional”. En Revista Argumentos, Instituto de Estudios Peruanos, año 5, n.° 5.
[5] KYMLICKA, Will. (1996). Ciudadanía multicultural. Barcelona: Paidós.
[6] BENHABIB, Seyla. (2002). The claims of culture: Equality and diversity in the global era. Princeton University Press.

jueves, 8 de marzo de 2018

Madreselva añeja de la jurisprudencia

  Pável H. Valer Bellota
Portada Revista Nro. 9
Los procesos de formación de las corrientes intelectuales son como los arboles pretéritos: dejan raíces que son difíciles de erradicar, forman tradiciones eruditas. Son como madreselvas que envuelven un rastro abonadas por la costumbre. Así, siguiendo el buen hábito de los antiguos maestros de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, después de un largo silencio, regresó hace poco a sus andaduras la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
El año 2017, el equipo editorial impulsado por el Instituto Intercultural de Estudios Sociales y Políticos –IDESPO- publicó el segundo tomo de su ejemplar 9° “Derecho y Política en Sociedades Multiculturales” abordando el fenómeno jurídico y las formas distintivas que adopta el poder político en las sociedades compuestas por grupos étnico/nacionales diversos, en especial en la realidad latinoamericana. Esta edición trata acerca de las transformaciones constitucionales contemporáneas, las identidades políticas y los derechos culturales, los derechos de los pueblos indígenas, el pluralismo jurídico, y otros aspectos de las sociedades postcoloniales en los que se encuentran los campos legal y político.
En esta línea, presenta un dialogo interesante entre estudiosos peruanos, colombianos, vascos, catalanes y españoles. Por ejemplo, Francisco Letamendia Belzunce de la Universidad del País Vasco escribe "Las identidades del mundo sin centro (1968 hasta hoy)". Marco A. Wilhelmi de la Universitat de Girona redacta "Pueblos indígenas y constitucionalismo: de la igualdad multicultural al diálogo entre iguales". El profesor de la Universidad de Zaragoza, Francisco J. Palacios Romeo, escribe "Los nuevos presupuestos constitucionales del derecho colectivo indígena". Albert Noguera Fernández de la Universitat de Valencia escribe sobre "El nuevo constitucionalismo multicultural: ¿reforma o revolución? reflexionando acerca de los límites del constitucionalismo”. Libardo Ariza Higuera, de la Universidad de Los Andes (Colombia) ensaya el escrito "De la mente enferma al alma cultural: saber, formas jurídicas e indígenas en Colombia"
Convocatoria de Artículos de la Revista 10
Entre los autores peruanos están Edgardo Rodríguez Gómez que analiza los "Desencuentros en el desarrollo de la jurisdicción especial comunitaria en el sur andino peruano". Luis Fernando Hinojosa Fernández que se ocupa de "La interpretación del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas de acuerdo a instrumentos internacionales de derechos humanos". Pavel H. Valer Bellota quien plantea ideas sobre "El neoconstitucionalismo multicultural en América Latina. Una visión sociojurídica”. Ademas de Rafael Enrique Azócar Prado que rescata un escrito histórico en "A cerca de la administración de justicia en la epoca inka: un documento de 1552"[1]. David Aquino Hancco presenta el artículo "La libertad de expresión y la radiodifusión comunitaria en los pueblos indígenas del Perú".
Finalmente, se hallan también artículos que analizan asuntos clave de la sociedad contemporánea. El emérito maestro Florencio Díaz Bedregal, propone unos "Apuntes para un curso de recursos hídricos: el agua". Markoni Gonzales Pichihua escribe sobre "La crisis económica y la flexibilización de los derechos laborales en el Perú".

No cabe duda que la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, publicada desde 1948, es una madreselva añeja.  A día de hoy, sus editores se han propuesto imprimirla anualmente, con números monográficos y también artículos de contenido libre, dando la bienvenida a investigaciones originales con una visión teórica amplia desde las ópticas varias de las ciencias del Derecho, y además desde una perspectiva plural sobre temas trascendentales para la realidad Andina y Latinoamericana.
Una noticia alegre, que renueva aquella tradición jurisprudencial, es que ha lanzado su convocatoria para el 10° número, con el tema monográfico “Recursos Naturales, Derecho y Conflictos Sociales”, con la intención de reunir trabajos académicos que aborden esta relación desde distintos enfoques teóricos y pragmáticos, analizando los conflictos recurrentes en Perú y en América Latina.
Este conjunto de fenómenos -“Recursos Naturales, Derecho y Conflictos Sociales”- ha merecido diversas fórmulas jurídico-legislativas, así como lecturas sociológicas y culturales. Sin embargo, al parecer los intereses económicos siguen marcando la pauta. En la realidad peruana, por ejemplo, los problemas en relación a la explotación de recursos minerales han puesto en graves aprietos a distintos gobiernos cuando las sociedades locales se han visto excluidas de la toma de decisiones, las ganancias de las industrias extractivas se han concentrado en pequeños grupos específicos, y cuando los pasivos (las pérdidas) ambientales se han socializado.
Por su trascendencia social, la actual convocatoria de artículos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas tiene esa ralea noble de las enredaderas que deben abrir sus flores exuberantes en las universidades y merecer las respuestas diamantinas de los cultivadores de la jurisprudencia de la libertad, de esa que se hace a favor de nuestros pueblos.




[1] Sobre la "Averiguación hecha en el Cuzco, por orden del Rey y encargo del Virrey Martín Enríquez", documento que recoge las declaraciones de testigos españoles que vivieron en el Cusco en las primeras décadas de la colonización, sobre el campo normativo jurídico de la imposición colonial.

jueves, 1 de febrero de 2018

La Revista Justicia y la “edad de oro” de la Facultad de Derecho del Cusco

  Pável H. Valer Bellota
Portada de la Revista "Justicia" 2018
La “edad de oro” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, entre los años 1955 y 1970, se caracterizó por la ebullición intelectual, la vinculación de docentes y estudiantes con las demandas de los sectores sociales subalternos, y la creación de un colectivo de intelectuales orgánicos populares. El ímpetu de este tiempo se plasma en la publicación de diversos libros, investigaciones y, en especial, de la Revista de la Facultad. 

Aquellos años, esos intelectuales advierten la necesidad de una renovación universitaria substancial más acorde a los tiempos de cambio de las estructuras sociales del Perú, y llegan al convencimiento de que la sociedad regional necesitaba un nuevo tipo de Facultad, en la que junto con la extensión universitaria, se realizara una decidida investigación de “la realidad socio-jurídica nacional y la formación de un derecho destinado a promover la transformación de la sociedad peruana y conseguir que se realicen los postulados de la democracia en los planos económico, político y cultural”.[1] El destacado docente y ex decano Cesar A. Muñiz Rodriguez escribe que la Facultad de Derecho no puede“desentenderse de las múltiples exigencias de un mundo nuevo”, sino que “debe contribuir a la creación y al imperio de un orden justo de vida, no pudiendo permanecer como simple espectadora de la vida nacional”, sino que debe ser su protagonista.[2]

Los estudiantes de entonces se sumaron a este proceso intelectual y político –de vinculación de las actividades universitarias con los procesos de emancipación y reforma social– entendiendo que en la relación con las necesidades de libertad de nuestros pueblos es más fecunda la investigación universitaria. Esta familiaridad de los estudiantes con las demandas populares del Cusco es una añeja costumbre de la Universidad Nacional de San Antonio Abad.
  
Portada de la Revista "Justicia" 1966
Productos de aquella noble tradición son las publicaciones de los estudiantes. La primera de la que se tiene noticia es “Justiciaórgano del Centro Federado de Estudiantes de la Facultad de Derecho (1966). Al parecer esta revista tuvo solo un número que puede ser clasificado dentro del grupo de publicaciones de la segunda etapa, es decir dentro de la "edad de oro". Combina de muy buena manera trabajos de investigación de los estudiantes con artículos de contenido socio-jurídico de profesores. Se puede destacar el artículo de Ferdinand Cuadros que hace una reflexión sobre “la ciencia jurídica al servicio del Perú como país en vía de desarrollo” en el que caracteriza al Derecho como parcial, anacrónico e injusto; describe cómo la ley es construida a favor de las clases o grupos gobernantes y en contra del indígena; detalla el permanente retraso de la norma legal en relación al avance de la sociedad –“no suele el Derecho avanzar al compás del avance de la vida”–, y refiere como generalmente se promulga en contra de los intereses de la sociedad; razones por las que hace un llamado a la creación de una nueva “ciencia y conciencia para la libertad” [3].
Un trabajo destacable, por su contenido de vanguardia en la edición de 1966, es “El problema sexual en las prisiones”, de la profesora Bertha Degregori, en el que clama por que los gobernantes “den a los encarcelados un trato de seres humanos”, que se solucionen, junto con la “ejecución de las penas, las prisiones, la arquitectura de éstas, la educación, el trabajo”, los problemas sexuales. Desde un punto de vista freudiano propone estudiar la criminalidad femenina y el comportamiento sexual en las cárceles para proteger la estabilidad del recluso y de su familia y, en especial, proteger a la sociedad[4].  
También contiene artículos de antropología jurídica. Uno de ellos es el de Jorge Flores Ochoa –entonces un novel profesor de la Facultad de Derecho– que diseña una guía para realizar estudios etnográficos del proceso judicial desde una visión que rompe con el positivismo normativista, con categorías propias de la antropología cultural[5]. Otro artículo con esta temática es el de Rodolfo Sánchez Garrafa: “Antropología, una perspectiva en la ciencia del Derecho”[6]. También es de resaltar el trabajo de Pedro Chalco Vizcarra que propone poner fin al dominio privado de las aguas que favorece su uso prioritario por los grandes terratenientes[7].
La Revista Justicia, en los próximos días, recomenzando sus ediciones, volverá a ser publicada. Esta noticia muestra que los estudiantes están cumpliendo su parte en la responsabilidad de erigir una universidad de calidad. No es difícil sorprenderse por la efervescencia de actividades que despliegan en la Facultad de Derecho de la UNSAAC. En pocas semanas, este semestre académico, han organizado con éxito debates sobre la crisis del Gobierno y el rol del Congreso de la República, la realidad multicultural, los derechos de los pueblos indígenas, la investigación jurídica. Los círculos de estudio e institutos constituidos por los estudiantes realizan reuniones cotidianas, convocando a concursos de ensayos para su publicación y simulaciones de defensa de derechos fundamentales en instancias internacionales, y hasta un simpático taller de guitarra reúne asistentes todas las semanas. Política, investigación jurídica, ímpetu editor, arte. Algo sucede en la Facultad, el río se está moviendo, y va a crecer.
   







[1] CUADROS VILLENA, F. (1964); “La investigación de la realidad socio-jurídica, fin primordial de las Facultades de Derecho”, proyecto de resolución en la I Convención de las Facultades de Derecho del Perú; en Revista de la Facultad de Derecho, Nro. 2, Cusco. Pág. 58.
[2] MUÑIZ R., César A. (1964); “Fines de las Facultades de Derecho”¸ Revista de la Facultad de Derecho, Nro. 2, Cusco 1964. Págs. 5-16.
[3] CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand (1966,); “Ciencia jurídica al servicio del Perú como país en vía de desarrollo”; Justicia, Órgano del Centro Federado de Derecho; UNSAAC, Cusco, págs. 3-28.
[4] DEGREGORI de NIETO, Bertha (1966). “El Problema sexual en las prisiones” Justicia, Órgano del Centro Federado de Derecho; UNSAAC, Cusco, págs. 28-54.
[5] FLORES OCHOA, Jorge (1966). “Bases para investigar procesos judiciales”; Justicia, Órgano del Centro Federado de Derecho; UNSAAC, Cusco, págs. 74-86.
[6] SÁNCHEZ GARRAFA, Rodolfo (1966); “Antropología, una perspectiva en la ciencia del Derecho”; Justicia, Órgano del Centro Federado de Derecho; UNSAAC, Cusco, págs. 92-100.
[7] CHALCO VIZCARRA, Pedro (1966); “La subsistencia del dominio privado sobre las aguas en el Perú”; Justicia, Órgano del Centro Federado de Derecho; UNSAAC, Cusco, 1966, págs. 87-91.

miércoles, 25 de octubre de 2017

El Derecho en la colonización de América

Dedicado a la Facultad de Derecho de la UNSAAC, en su CCXXVI aniversario 
Detalle de pintura de Tadeo Escalante.
Iglesia de San Juan Bautista de Huaro
La colonización de América fue una colonización de antiguo régimen. La Corona española implantó en el mundo indígena formas, instituciones jurídicas, y un sistema político, premoderno, monárquico y cortesano. La empresa colonial fue legitimada teóricamente por el naturalismo jurídico escolástico, y fue implementada por una corte de burócratas administradores de justicia de segundo orden que actuaron día a día en contacto directo con la población aborigen.
El sistema colonial tuvo el objetivo “natural” de desmantelar el ordenamiento jurídico/político americano. Para ello se basó en una cultura jurídica/teológica que permitía la protección sólo de los derechos, y la subsistencia de las instituciones, que tuvieran sentido para la Iglesia y los invasores.[1] La llegada de los españoles en 1532, comenzó la demolición del proceso de unificación jurídica y política del Tawantinsuyo, se trataba en los esquemas coloniales de derribar la sociedad política autóctona y para eso era fundamental desconocer el ordenamiento precolombino y reemplazarlo por otro Derecho sustentado en la forma cómo los españoles imaginaban a los indígenas.
Utilizando la escolástica medioeval cristiana, los juristas de la Escuela de Salamanca, aportaron a este imaginario[2]. Con la teoría que justificaba la “guerra justa” contra los indígenas, y con la legitimación de la conquista, trasplantaron al nuevo mundo las instituciones de la feudalidad peninsular. La invasión occidental, que incorporó abruptamente a las naciones andinas al capitalismo y el colonialismo, generando una de las mayores hecatom­bes humanas, fue una empresa militar, pero de manera sobresaliente fue una empresa jurídica, de implementación del Derecho imperial.
Sin embargo, junto a la realización del imperialismo jurídico, los colonialistas preservaron algunas instituciones normativas y estructuras de poder precolombinas que les interesaban para desenvolver su dominio. Éstas se tradujeron al Derecho y la administración de justicia de los conquistadores, como centro de la relación colonial.
Con estas imposiciones y sobrevivencias jurídicas, la Colonia gestionó racionalmente la desestructuración de los pueblos originarios, y manejó el desmantelamiento de sus estructuras económicas, sociales y de sus sistemas religiosos. El control del territorio, y de la población indígena, se efectuó según instrumentos normativos, legales, fiscales y políticos que reprodujeron las modalidades de guerra propias de la sociedad española de la reconquista de la península Ibérica.
El primer punto de quiebre con el sistema autóctono fue la transformación de los derechos ancestrales en derechos coloniales, el cambio de las prácticas nativas a las prácticas españolas. El segundo fue la reorganización del territorio. Con la llegada de los españoles la mayor parte comunidades indígenas fueron desaparecidas completamente, trasladadas, reestructuradas o fundidas con otras comunidades.[3]
La Conquista socavó las estructuras prehispánicas de regulación de los conflictos e impuso nuevas instancias que desestructuraron las sociedades autóctonas. El “nuevo Derecho” fue un efecto del dominio político, de la reestructuración colonial de las sociedades indias, de la integración de las instituciones hispánicas impuestas por los invasores y adoptadas por los vencidos. La incorporación de los indígenas a la monarquía hispánica a través del Derecho y la administración de justicia, la aceptación y el sometimiento al orden colonial por parte de los propios pueblos originarios, son centrales para comprender cómo la colonia pudo implantarse, consolidarse y mantenerse con relativa facilidad. 
Leyes de Indias. Archivo Universidad de Sevilla
La implantación/aceptación del Derecho colonial se produjo en un contexto de antiguo régimen, descrito como un modelo de dominación que da nacimiento a la diferenciación social en dos grandes categorías, los indios y los españoles. Se trata del nacimiento mismo del indio como categoría social y jurídica, sin tomar en cuenta las identidades étnicas diversas de las naciones autóctonas precolombinas.[4]  

Se trata también de una sociedad que permite la sobrevivencia de caciques, curacas y otros intermediarios que tuvieron que enfrentarse a la llegada de los invasores.  Esta nobleza indígena tuvo que adaptarse y renovar las normas antiguas de su autoridad en el nuevo contexto colonial: “Garantes de la reproducción de los grupos de parentesco (…) continuaban repartiendo tierras(…); al ser intermediarios religiosos, tomaron a su cargo las cofradías (…); respetaron la vieja reciprocidad andina, (…); contables de la prosperidad general, promovían acciones jurídicas o contrataban ante notario para defender los intereses colectivos –al mismo tiempo que su condición social– y denunciaban los malos tratos”[5].
Con todo, el Derecho y la justicia estuvieron en el centro de la relación colonial. Las instituciones que dividían el territorio (virreinatos, audiencias, corregimientos, municipalidades) eran jurisdicciones territoriales, y las autoridades que las encabezaban (virreyes, presidentes y oidores, corregidores, tenientes-corregidores y alcaldes) eran sobre todo jueces cuya jerarquía representaba otros tantos niveles de apelación para los procesos judiciales que instruían y resolvían. En el último escalón estaba el rey con su Consejo de Indias. Así en la relación colonial, en las percepciones fiscales y las obligaciones de trabajo de los indios, la justicia se situó en el centro de las relaciones sociales.
La implementación práctica de las relaciones jurídicas coloniales estaba en manos de jueces legos mientras que los letrados, los oidores, estaban alejados de la resolución de conflictos. Se puede decir que el personal subalterno, que se encargaba de tramitar las demandas hasta la sentencia  los escribanos y los relatores, era el último contacto de los oidores y jueces con la causa.[6]
Y a esas prestaciones de la justicia también tenían acceso los indios del común, pero bajo una consideración en minoría de edad. Aunque se hallaban bajo la protección, al menos formal, del rey, solo podían acceder a la justicia a través de un Protector de Indios. Los indígenas no se privaron de hacer llamamientos la misericordia real, y la propia monarquía reconocía esas invocaciones, que fueron gobernadas mediante una legislación que establecía la protección contra los abusos y maltratos, además de sus obligaciones.
La población indígena fue adscrita a la condición jurídica de “miserables y rústicos”. Se entendía que por su condición subalterna no tenía capacidad jurídica de ejercicio, no podía disponer de sus bienes, ni ejercer su libertad. Los Protectores de Indios eran curas, fiscales de las audiencias y luego funcionarios especializados, que representaban a los indígenas actuando como procuradores en los juicios que se ventilaban en segunda instancia ante el corregidor de los españoles. Sus demandas judiciales tenían la orientación de suplir la disminuida capacidad de ejercicio de los indígenas, además eran ejercidas también por curadores, protectores e inclusive por los propios encomenderos.[7] Había una administración de justicia formal en medio de un contexto colonial que tendía a un improbable respeto de los derechos a causa de la correlación de fuerzas.
El Derecho fue una expresión, en medio de un modelo de antiguo régimen, de una manera de gobernar, y una relación que establecía el soberano con sus súbditos, hecha de obligaciones y derechos recíprocos. En la Recopilación de Leyes de Indias se protegía formalmente a los indios para la defensa de sus derechos, que el soberano tenía la obligación de reconocer y hacer aplicar. Así la administración de justicia fue una institución fundamental de la colonización española en América entre los siglos XVI y XVIII.

La violencia de la relación colonial, los derechos reconocidos, y el uso de los procesos legales por los indígenas deben ser considerados juntos. En esta conjunción se puede comprender la capacidad del sistema colonial para reproducirse. Por un lado, los conflictos se llevaban a la justicia contribuyendo a mantener las relaciones políticas coloniales y facilitando la incorporación de normas que articulaban los componentes de la relación de dominio. Por otro lado, la inserción de aquellos que usaban el Derecho imperial en el seno de las relaciones locales parroquiales -la administración de justicia indígena- aligeraba las tensiones que eran gestionadas dentro de la misma sociedad colonial.        
      





[1] HERZOG, Tamar. Colonial Law and “Native Customs”: Indigenous Land Rights in Colonial Spanish America. The Americas, 69(3), 2013. Pags. 303-332.   
[2] ZAIBERT, Leonardo; GRACIA, Jorge; “Latin American philosophy of Law”. En GRAY, Christopher Berry (ed.). The philosophy of law: an encyclopedia. Routledge, 2013. Págs. 483-486.
[3] HERZOG, Tamar. 2013. Op. Cit. Pags. 303-332.   
[4] POLONI–SIMARD, Jaques; “La América Española: Una colonización de antiguo régimen”; en FERRO, Marc (Dir.), El Libro negro del Colonialismo. Siglos XVI al XXI: del exterminio al arrepentimiento;  La Esfera de los Libros, Madrid 2005. Págs. 215-239. Pág. 220.
[5] POLONI-SIMARD, Op. Cit. Págs. 226-227
[6] HERZOG, Tamar;  “Sobre la cultura jurídica en la América colonial (siglos XVI-XVIII)”; Anuario de Historia del Derecho Español, Nro. 65, 1995. pp. 903-911.
[7] GUEVARA GIL, Jorge A.; Propiedad Agraria y Derecho Colonial, Los Documentos de la Hacienda Santotis Cusco (1543.1822); Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1993. Págs. 94-95

lunes, 8 de agosto de 2016

El contrato social criollo de la república

                                                                                    Pável H. Valer Bellota
"Jura de la Independencia"  Pintura de Damaso Casallo Diaz
La independencia del Perú fue traicionada en el mismo momento de nacer. Los pueblos originarios peruanos lucharon de manera consecuente, a lo largo del siglo XVIII, contra la opresión colonial. Pero vencidas sus insurrecciones, y ahogada en sangre la revolución cusqueña de 1814, la élite indígena ya no pudo plantear programas para fundar un nuevo país, incluyente de todas las identidades nacionales. Así, el panorama estaba abierto a la acción de un solo grupo social poderoso: la aristocracia criolla hispana.
Los criollos hispanos tenían todo a favor de la independencia. El virreinato había sido herido gravemente por la insurrección de Tupac Amaru, además España se encontraba en crisis económica por la baja producción de las minas, las reformas Borbónicas de libre comercio habían provocado el descontento de los comerciantes y la creación del Virreinato del Río de la Plata  había debilitado a la burocracia en Lima.[1] Entre 1808 y 1825 todos los factores conspiraron a favor de la emancipación: las revoluciones en Europa, la independencia de Estados Unidos, las doctrinas constitucionales de Cádiz, la fe romántica de los libertadores, las ambiciones políticas de las oligarquías criollas, la difusión de las ideas de Rousseau y los enciclopedistas, y la decadencia del imperio.[2] El plato de la libertad estaba servido.
Sin embargo, a pesar de aquellos vientos favorables, la clase alta de criollos hispanos se mantuvieron fieles al Estado colonial. Su economía dependía de los privilegios del virreinato y no estaban convencidos de la necesidad de la independencia. Temían que la experiencia de la rebelión de Tupac Amaru, en caso de movilizar a los indígenas en nombre de la independencia, pudiera originar un levantamiento social contra ellos.
Así, la independencia del Perú tuvo que ser impuesta a las oligarquías criollas des­de afuera. El colapso del antiguo régimen se debió a la intervención de ejércitos foráneos, primero las fuerzas de José de San Martín, y luego el ejército de Simón Bolívar que derrotó definitivamente a los realistas en la Batalla de Ayacucho.
Los criollos ilustrados padecían una languidez ideológica. Una parte de aquellos –considerados por la historia oficial como los ‘precursores’ de la independencia– que publicaron el periódico el Mercurio Peruano en 1791, no planteaban liberarse del dominio español, sino, pedían solo determinadas concesiones dentro del marco colonial. Reclamaban que les devolvieran los privilegios que gozaban en la era pre borbónica. [3] Esos intelectuales se mostraban partidarios de una política cultural de hispanización que comprendía la imposición del castellano, el cuidado de las costumbres españolas como manifestaciones culturales que todos los peruanos debían practicar, y sobretodo el olvido de la grandeza del pasado prehispánico. 
"Convivencia y amor a la materia"  Damaso Casallo Diaz
Este es el panorama en el que surge el contrato social criollo, que dio forma a la mayoría de las Constituciones del siglo XIX. Se trata de un acuerdo dentro de la élite dominante –conformada por el grupo criollo hispano– que funda un sistema político sin interlocutores, sin un contrapeso social de equilibrio democrático. En este contrato esta ausente el indio, y sólo incluye a una fracción minoritaria criolla de la población que se corona a sí misma como la ‘nación’, como el modelo cultural al cual se deben parecer obligatoria y paulatinamente los grupos sociales ‘vencidos’. El contrato social criollo instaura lo que Bonfil Batalla denomina un falso Estado[4] y, más precisamente, un falso contrato social en el que falta una parte fundamental del acuerdo político constitucional.
El contrato social criollo organizó un Estado orientado al dominio de los pueblos por parte de los herederos de los privilegios coloniales. A los indígenas, herederos de la época tawantinsuyana, considerados con insuficientes méritos históricos y políticos, se les negó la condición de ciudadanos. La nueva república reconoció como sujeto de la democracia sólo a un pequeño segmento de la población, así las mayorías fueron expulsadas del contrato que fundó la República del Perú. Las élites les consideraron objetos y no sujetos de derechos políticos.
La independencia dirigida por los criollos fue una revolución política, no una revolución social. Ellos, finalmente, rompieron con España, pero no modificaron las estructuras coloniales de dominación; estaban interesados en utilizar en su provecho esos mecanismos coloniales pero no en derribarlos.
La independencia no significó un cambio en la condición social de los pueblos del Perú, sino que en muchos casos empeoró su exclusión. El modelo político virreinal de las dos repúblicas –la de indios y la de españoles– fue retomada y renovada. Los criollos hispanistas diseñaron un concepto de superioridad y de racismo anti-indígena como base de su imaginario político, éste fue el discurso legitimador del despotismo de los gamonales terratenientes. El orden oligárquico que se implantó en la república peruana utilizó este imaginario racista para sustentar la dominación capitalina del centralismo, de la misma manera que lo hicieron antes las elites virreinales. Así fue traicionada la libertad y anulada la posibilidad emancipadora de la independencia.



[1] Skidmore y Smith, Thomas; Smith, Peter; “Perú: soldados, oligarcas e índios”; en Historia Contemporánea de América Latina (Cap. 6.), Ed. Crítica, Grijalbo Mondadori;  Barcelona 1996. Pág. 206.
[2] MANRIQUE, Luis Esteban G.; De la invasión a la globalización. Estados, naciones y nacionalismos en América Latina; Política Exterior, Biblioteca Nueva, Madrid, 2006. Pág. 104
[3] Rodríguez García, Margarita Eva“El criollismo limeño y la idea de nación en el Perú tardocolonial”; en Araucaria, Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades; Año 4, Nº 9 Primer semestre de 2003.
[4] Bonfil Batalla; Identidad y pluralismo cultural en América Latina; Fondo Ed del CEHAS y Ed. Universidad de Puerto Rico; Buenos Aires 1992. Pág. 52.

martes, 3 de mayo de 2016

El constitucionalismo incompleto de América Latina

Pintura de Joselito Sabogal
El constitucionalismo en América Latina es una promesa incumplida, una declaración semivacía, inconclusa y trunca. No ha logrado plasmar la promesa de emancipación de los pueblos ni de los individuos por que no ha alcanzado a instaurar el poder público –el poder de todos– estableciendo instituciones colectivas que abran la puerta a la libertad y a la participación ciudadana plena.
Roberto Gargarella presenta en Latin American constitutionalism, 1810-2010: the engine room of the Constitution[1],libro publicado por la Universidad de Oxford,la historia constitucional de América Latina caracterizada por la tensión entre tres modelos constitucionales que ofrecen enfoques opuestos respecto a los ideales de la autonomía individual y la autonomía colectiva. El modelo republicano/radical que valora la autonomía colectiva con el culto a las mayorías -“mayoritarismo” político- y el populismo moral como sus dos características centrales. El modelo conservador, basado en la idea de perfeccionismo moral y elitismo político, propone que la sociedad debe organizarse de acuerdo con un proyecto moral integral y ser gobernada por unas pocas personas “capaces”. El modelo liberal, que defiende la neutralidad moral del Estado y el equilibrio de poderes a través de un sistema de pesos y contrapesos destinados a proteger la autonomía del individuo contra el abuso del poder (del gobierno).
A principios del siglo XIX se juntaron los modelos conservador y liberal, e impusieron sus ideales en la mayoría de las constituciones. Esta aproximación liberal-conservadora fue motivada por su antagonismo común hacia el modelo republicano/radical, al que veían como una amenaza para la libertad individual y el “derecho” de las élites de gobernar de acuerdo a los valores tradicionales. Desde mediados del siglo XIX hasta principios del siglo XX el bloque liberal-conservador creó constituciones que fueron adversas a la participación política amplia, organizó instituciones que concentraban el poder en el presidente como autoridad del poder ejecutivo. Estas constituciones reconocieron derechos civiles pero restringieron los derechos políticos reservándolos solo para algunos privilegiados, en sus textos estaba ausente el compromiso social a favor de las clases populares.

Desde la década de 1930 la alianza liberal-conservadora tuvo que adaptarse a una nueva realidad socio-económica. El proceso de industrialización y urbanización daba lugar a una clase obrera emergente que exigía cada vez más derechos y participación en la vida pública. El viejo orden excluyente era difícil de mantener en este nuevo contexto de descontento, y los elementos del modelo republicano/radical comenzaron a ser incorporados para dar cabida a las nuevas demandas de derechos sociales y de sufragio universal. Esto dio lugar, a lo largo del siglo XX, a respuestas diferentes desde el  constitucionalismo: la alternativa autoritaria, en oposición a las nuevas transformaciones; la alternativa populista, con el objetivo de conciliar los intereses de clase; y la alternativa socialista.[2]
Portada de Latin American Constitutionalism
Desde finales de la década de 1980, con el fracaso de las dictaduras militares, se produjo una transición hacia los gobiernos democráticos. Entonces surgen constituciones que reaccionan contra el pasado autoritario. En estas nuevas Cartas se ampliaron los derechos humanos incluyendo no sólo derechos civiles y políticos, sino también derechos sociales, económicos y culturales. Sin embargo, la estructura de poder se mantuvo, continuó la concentración de la autoridad en el jefe del ejecutivo: el presidente. Se expandieron los derechos pero las constituciones siguieron siendo hostiles a las demandas sociales y a la participación de los ciudadanos en el gobierno y en el control de las instituciones políticas.
Se trata de constituciones contradictorias por que prometen proteger a los ciudadanos mediante la difusión de los derechos pero, al mismo tiempo, limitan su participación democrática mediante la preservación de una organización centralista y vertical del poder que permite a los presidentes ejercer fuerte influencia, cuando no dominio, sobre el poder judicial y el legislativo. Estas constituciones mantienen y fortalecen un híper-presidencialismo que pone en peligro la libertad individual de las personas neutraliza o debilita el progreso hacia la igualdad y la ciudadanía plena. De esta manera contrarrestan la autonomía privada que los derechos reconocidos prometían hacer posible.
En las últimas dos décadas las constituciones de América Latina han sido generosas en la afirmación de derechos fundamentales. Pero, junto con esta generosidad, han coexistido graves violaciones de esos mismos derechos, una realidad social en crisis, la pobreza, el desempleo, la privación (o el deterioro) de la protección social de la mayor parte de los ciudadanos.  Los constituyentes concentraron sus energías en la sección de derechos, pero no pudieron hacer frente a los retos que la organización del poder planteaba para fundar una sociedad más proclive a la participación democrática.
Hay una matriz institucional en las constituciones de América Latina, creada por la alianza liberal-conservadora, que concentra el poder político en los presidentes. Estamatriz puede explicar por qué las constituciones no han logrado garantizar la estabilidad política, fomentar la inclusión social y política, o han hecho poco para proteger la autonomía individual, y han favorecido una distribución extremadamente injusta de los recursos y del poder. El constitucionalismo latinoamericano, al convertirse en instrumento para conservar el poder de las élites, no pudo incorporar el modelo democrático constitucional en el diseño de sus instituciones y sus relaciones políticas.
Sin embargo, esta matriz institucional viene siendo retada por las nuevas corrientes de pensamiento –y de acción– constitucional. El momento constitucional latinoamericano es el de un nuevo constitucionalismo, que comparte los tiempos con otras corrientes que proponen fundar un modelo democrático constitucional.[3]
Este “nuevo constitucionalismo latinoamericano” comprende a los procesos constituyentes, y a su resultado, de algunos países de América Latina en los últimos años del siglo XX y la primera década del XXI[4]. En especial los de aquellos en los que los desbordes populares de creación democrática resultaron en nuevas constituciones que reafirmaron y reconocieron nuevos derechos, así como crearon instituciones democráticas de participación y control popular del poder político. Hay una intención transformadora en las constituciones más progresistas de ese nuevo constitucionalismo latinoamericano, este es el caso de Venezuela (1999), de Ecuador (2008) y de Bolivia (2009).

¿Será esta intención democratizadora suficiente para crear una ciudadanía plena y una sociedad emancipada, libre ya de las cadenas de la colonización, en nuestra América? Desde el razonamiento de Gargarella se podría decir que el nuevo constitucionalismo latinoamericano ayudará a este objetivo si logra reformar la organización del poder con el fin de materializar los compromisos reconocidos en las declaraciones de derechos, si logra instaurar un constitucionalismo igualitario compuesto por dos ideales: la autonomía colectiva y la autonomía individual. Las reformas no solo deben comprender la sección de derechos de las constituciones, sino  deben cambiar la forma como se organiza el poder, deben reducir la concentración de ese poder y aumentar la participación política popular.



[1] GARGARELLA, Roberto. Latin American constitutionalism, 1810-2010: the engine room of the Constitution. Oxford University Press, 2013.[El constitucionalismo Latinoamericano, 1810-2010: el cuarto de máquinas de la Constitución]
[2] Ibid.
[3] Las constituciones que pueden ser ubicadas como parte de este nuevo momento constitucional son las de Brasil (1988), Costa Rica (1989), México (1992), Paraguay (1992), Perú (1993), Colombia (1991), hasta Venezuela (1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009).
[4] SALAZAR UGARTE, Pedro. El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva crítica). En GONZÁLEZ PÉREZ, Luis Raúl y VALADÉS Diego (coords.), El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013.